Esclusiva commerciale e produttività: attenzione alla strategia.

19 Giugno 2021

Esclusiva commerciale e produttività: attenzione alla strategia. IL CASO NIKE.

Irene Procopio

tempo di lettura: 6 min

Quando si parla di esclusiva commerciale gli elementi base, per comprenderne il senso e la portata, sono tre: l’attività esclusiva, il territorio e i vantaggi, ammesso che ce ne siano. Bisogna prestare molta attenzione all’impegno e alle limitazioni che questa comporta.

A seconda del contesto specifico in cui l’esclusiva verrà applicata, questi tre elementi si svilupperanno e si concretizzeranno in azioni specifiche da cui nascono responsabilità contrattuali.

Al titolare di esclusiva commerciale è concesso il godimento di un diritto da cui ogni altro è escluso. Nella disciplina contrattuale il diritto di esclusiva è sancito tramite un’apposita clausola, con cui le parti si accordano affinché una di loro, o entrambe, siano tenute ad eseguire la propria prestazione esclusivamente nei confronti dell'altra. Riferimenti normativi espliciti sono riscontrabili negli artt.1568 c.c.nel contratto di somministrazione e1742 c.c.nel contratto di agenzia.

Il suo uso più diffuso è in ambito commerciale, infatti la clausola di esclusiva è spesso utilizzata nei contratti in tema di distribuzione dei prodotti e, nei casi più strutturati, di rete distributiva.

Gli aspetti che ci preme segnalare riguardano da un lato, l’importanza dello schema contrattuale e dall’altro, le possibili conseguenze per la produttività dell’impresa. A seconda della tipologia di prodotti e servizi, dell’attività e del suo sviluppo territoriale, l’impresa svilupperà una data di strategia di vendita e di ingaggio dei clienti.

Può darsi che, per necessità legate ad esempio ad obiettivi di espansione o ad esigenze di diversificazione, la strategia possa cambiare e coinvolgere altri attori all’interno del processo di vendita, garantendo quella serie di protezioni per l’impresa rispetto al venditore/distributore attraverso la clausola di esclusiva.

Un altro esempio è la vendita a clienti/impresa ad alto valore che, con una strutturata politica di governance dei rapporti con fornitori e clienti, possono imporre clausole a garanzia della loro esclusiva commerciale. Non v’è dubbio che clienti di questa portata siano per l’impresa un importante fattore di successo per diverse ragioni, tra cui: la loro capacità di produzione o di spesa, la loro affidabilità e le opportunità di sviluppo a lungo termine, per non parlare dei vantaggi in termini di immagine e promozione.

Tutto molto bello e stimolante, arriva però il momento di rispondere alle esigenze pratiche del caso concreto.

Partiamo dal secondo esempio, in cui il nostro cliente ci chiede di produrre un prodotto in esclusiva, che sarà poi da lui ri-venduto al cliente finale. Il team commerciale dell’impresa, quindi, si occupa di gestire la commessa del cliente e di predisporre la documentazione necessaria per la negoziazione. Il cliente, però, presenta la sua proposta richiedendo modifiche e revisioni del contratto, ovvero clausole tipiche di un contratto strutturato in cui sono sancite alcune limitazioni su quantità, territorio ed eventuale uso del marchio per fini pubblicitari. Nella maggior parte dei casi il cliente non incontra ostacoli, perché il team commerciale dell’impresa avrà favorito la chiusura dell’affare e quindi accettato le modifiche.

Date le metriche del caso, molto diffuso nella prassi commerciale italiana, lo stesso team non impiegherà molto tempo per individuare il problema creato attraverso l’eccessiva personalizzazione dei contratti in favore di clienti strutturati, ovvero un processo di vendita caotico e schemi contrattuali non allineati tra loro.

Il processo di vendita dell’impresa rappresenta un elemento fondamentale dell’attività che, se gestito con troppo favore per il cliente, rischia di minare la struttura interna dell’azienda e sbilanciare gli investimenti.

L’elemento fondamentale, che si intreccia con i contratti commerciali, è il percorso d’acquisto del cliente, ovvero il buying journey. Se siamo in presenza di un cliente/impresa ad alto valore, come nel nostro esempio, che desidera acquistare i prodotti al fine di rivenderli, stiamo affrontando una vendita di tipo B2B-business to business.

L’impresa A vende, l’impresa B compra da A e ri-vende a C. Le dinamiche da tenere sotto controllo e le responsabilità contrattuali conseguenti a questo tipo di vendita, sono molto diverse da una classica vendita. L’impresa favorisce le vendite B2B per il vantaggio che può trarne rispetto alla produttività. In questo caso, infatti, il cliente ha la capacità di garantire un approvvigionamento continuo e stabile e quindi per l’impresa rappresenta un’occasione di pianificare e strutturare la produzione rispetto ad un guadagno certo e stabile.

Se lo schema contrattuale non è chiaro, se le parti non affrontano il rischio alle medesime condizioni o se interviene una causa esterna che destabilizza i rapporti, il contratto potrebbe trasformarsi in un investimento in macchinari, risorse e materie prime che si è rivelato sbagliato.

Un dato non da poco, che per molti sarà anche ovvio. Sta di fatto, però, che, nonostante la diffusione e i grandi successi generati attraverso attività di vendite e marketing strategico, molte imprese non effettuano questo genere di analisi se non finalizzandole alla chiusura dell’affare e non anche ai processi interni all’azienda.

Mi spiego meglio.

Le strategie commerciali e di marketing se non ben direzionate influiscono negativamente sulla struttura legale e contrattuale dell’impresa. In altre parole, se l’investimento richiesto per rivolgersi ad un target è più alto del profitto che posso trarre e i rischi nascosti sono tanti, è meglio fare un passo indietro.

È possibile allineare le strategie contrattuali con le strategie di marketing? Come?

Sì! Con l’aiuto di un legale esperto in diritto commerciale e d’impresa che sappia armonizzare l’intero processo agli obiettivi, sia in termini di vendite che di marketing. I costi e i rischi nascosti, i mancati guadagni e la negoziazione sono i punti di forza dell’attività legale.

L’altro esempio di incidenza della clausola di esclusiva sullo schema contrattuale riguarda un’impresa che, per esigenze di espansione o diversificazione, assume o collabora con venditori esterni per distribuire prodotti o servizi in un altro territorio.

In questo caso, la faccenda è meno complicata ma comunque rischiosa. L’impresa con obiettivi di espansione e diversificazione avrà sicuramente effettuato un’analisi costi-benefici e messo in piedi una strategia di distribuzione al fine di ottimizzare i guadagni dell’investimento. La situazione, però, potrebbe complicarsi nell’ipotesi in cui il venditore o i venditori in questione facciano i furbi.

Cosa comporta la violazione di una clausola di esclusiva? A quale garanzia posso appellarmi?

La violazione della clausola di esclusiva si configura come inadempimento contrattuale che, a seconda della sua gravità e dello schema contrattuale utilizzato, potrà portare alla risoluzione del contratto e a un risarcimento del danno, se dovuto.

Per approfondire gli aspetti pratico-legali della violazione di una clausola di esclusiva è, a mio avviso, essenziale rivolgere l’attenzione ai leader del nostro mercato o del mercato in generale.

L’aspetto pratico è da cogliere nelle loro strategie e quello legale nei loro successi giudiziari.

Il caso Nike.

Phil Knight e, il suo allenatore di atletica ai tempi del college, Bill Bowerman sono i fondatori della Nike Public Company, leader nel mercato di articoli sportivi. Prima del loro grande successo, i due atleti, con la Blue Ribbon Sports, distribuivano le scarpe prodotte in Giappone dalla Onitsuka Tiger (oggi conosciuta come Asics).

Nonostante il gran numero di successi condivisi, la collaborazione tra i due partners è stata sempre conflittuale. I loro rapporti si sono definitivamente incrinati quando Phil Knight è venuto a sapere che la Onitsuka stava cercando un nuovo distributore negli USA.

Nel reagire a questa spiacevole sorpresa, Knight ha scelto di dare priorità al contenimento dei danni. Per non rischiare di essere tagliato fuori dal mercato che, insieme al suo allenatore aveva conquistato con importanti risultati – stiamo parlando del 70% del mercato giapponese di scarpe di atletica in 6 anni! – Knight non ha perso tempo a discutere le violazioni, ha cercato un nuovo fornitore e ha dato vita ad un nuovo brand, Nike.

Come si può facilmente intuire, la vicenda è finita davanti ad un Giudice chiamato a sentenziare sulla violazione della clausola di esclusiva.

All’opposto rispetto agli esempi fatti in precedenza, la Nike si è trovata coinvolta in una vicenda legata al tema ma dall’altra parte, da venditore/distributore. Onitsuka sosteneva la violazione del patto di non concorrenza da parte di Phil Knight, quest’ultimo invece sosteneva la violazione di Onitsuka della clausola di esclusiva.

I Giudici statunitensi hanno dato ragione a Knight e la Blue Ribbon Sports ha concluso un accordo con Onitsuka per chiudere definitivamente la questione e lasciare spazio alla, oggi celebre, Nike.

Continuiamo a guardare avanti con voglia di espanderci e di strutturarci, ma non smettiamo di lasciarci guidare dalle azioni concrete di chi ha fatto la storia mentre faceva affari.

Le soluzioni agli aspetti pratici dell’attività imprenditoriale non si possono racchiudere in un elenco di prassi da seguire, ma necessitano di essere sempre bilanciate con gli interessi in gioco.

Il caso Nike, oltre a mettere un punto sulla contestata violazione della clausola di esclusiva, è l’esempio pratico di quanto questa tipologia di clausola richieda prudenza e consapevolezza dei processi interni all’azienda.

Esistono diverse alternative all’esclusiva. In un sistema che mira, oggi, all’espansione oltre continente c’è bisogno di schemi contrattuali il più flessibili e automatici possibile, come strumenti efficienti di ausilio all’imprenditore e ai processi interni della sua azienda, non di trappole rigide e con molte implicazioni.

Date retta ai giuristi.

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